Klub sportowy, a PPP

Czym jest partnerstwo publiczno-prywatne wskazywałam już we wcześniejszym blogu pt. ,,Co to jest PPP?”. W dzisiejszym wpisie przedstawię możliwość występowania klubu sportowego jako partnera w PPP.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (u.p.p.p.) ,,Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym”. 1

Przez przedsięwzięcie zgodnie z art. 2 pkt 4 u.p.p.p. rozumie się: a) budowę lub remont obiektu budowlanego, b) świadczenie usług, c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub d) inne świadczenie  – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

Zgodnie z art. 2 pkt 2 u.p.p.p. partnerem prywatnym jest przedsiębiorca lub przedsiębiorą zagraniczny. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że u.p.p.p. nie zawiera definicji legalnej ,,przedsiębiorcy”, to należy odwołać się do innych przepisów prawa. Zaznaczenia wymaga jednak fakt, że definicja ta znajduje się w kilku aktach prawnych, przy czym między nimi występują pewne różnice. Uzasadnionym jednak wydaje się odwołać do przepisów Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż akt ten definiuje przedsiębiorcę, przedsiębiorcę zagranicznego, prowadzenie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 4 tejże ustawy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Działalnością gospodarczą jest natomiast zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Mając na uwadze powyższe, klub sportowy, który będzie miał formę spółki kapitałowej, której celem jest osiągnięcie zysku może mieć status partnera prywatnego.

Co natomiast w sytuacji, w której klub sportowy działa w formie spółki, ale nie działającej dla osiągnięcia zysku? Tutaj ustawodawca przewidział do współpracy inną drogę.

Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, działalnością pożytku publicznego jest działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie. Natomiast według tej ustawy organizacjami pozarządowymi są m.in. spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz kluby sportowe będące spółkami działającymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2014 r. poz. 715), które nie działają w celu osiągnięcia zysku oraz przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników.

Natomiast zgodnie z art. 27 ustawy o sporcie, tworzenie warunków, w tym organizacyjnych, sprzyjających rozwojowi sportu stanowi zadanie własne jednostek samorządu terytorialnego. Jednym z rozwiązań, które może mieć zastosowanie do kwestii rozwoju sportu oraz wspierania czy też umacniania jego struktury organizacyjnej, a jednocześnie stanowić wskazaną przez ustawodawcę w u.s. realizację zadań własnych jest możliwość uczestniczenia (kapitałowego) gminy w klubie sportowym. Podstawowym aktem prawnym w tym zakresie jest Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (u.g.k.). Art. 10 stanowi, że:

,,1. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

2. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. 3. Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. […]”.

Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek (art. 9 u.g.k.). Przepis ten koresponduje z art. 14 Ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (u.p.p.p.). Stanowi on, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może przewidywać, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną. Jest jednak jeden warunek: podmiot publiczny nie może być komplementariuszem, tj. wspólnikiem który za zobowiązania spółki wobec wierzycieli odpowiada całym sowim majątkiem.

Czy jednak taka spółka komunalna może występować w roli podmiotu publicznego? Punktem wyjścia pozwalającym na odpowiedź na to pytanie jest art. 2 pkt 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem podmiotu publicznego należy rozumieć: a) jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, b) inną, niż określona w lit. a, osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym mniemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: – finansują ją w ponad 50% lub – posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub – sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

– mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, c) związki podmiotów, o których mowa w lit. a i b;

Nie każda spółka komunalna będzie miała taki charakter. Jak widać, chodzi tu o podmioty spełniające kumulatywnie następujące przesłanki: 1)     posiadanie osobowości prawnej, 2)     zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, 3)     zależność finansowa lub organizacyjna od sektora publicznego

Spełnienie pierwszego wymogu dotyczy niemal wszystkich spółek komunalnych. Są one bowiem zazwyczaj spółkami kapitałowymi posiadającymi osobowość prawną na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych. Nieco trudniejsze wydaje się określenie pojęcia „potrzeb o charakterze powszechnym”. Brak definicji legalne skłania do odwołania się do  orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Przykładowo – w sprawie C-360/96, „Arnhem”, Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego rodzaju mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z uwagi na interes publiczny państwo zdecydowało się pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania. Z kolei w wyroku C – 44/96 („Mannesmann”), TSUE podkreślił, że najważniejszym kryterium w ocenie instytucji prawa publicznego powinien być cel, dla którego została ona powołana. Według TSUE, prowadzenie ubocznej, typowo komercyjnej działalności nie przekreśla faktu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Linię orzeczniczą TSUE potwierdza orzeczenie polskiego Trybunału Konstytucyjnego, który w  uchwale z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W8/96. wskazał, że cel w postaci maksymalizacji zysku wyklucza uznanie danego podmiotu za instytucję prawa publicznego, zaś „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym obejmuje przykładowo: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych”. Wymóg dotyczący zależności organizacyjnej lub finansowej od sektora publicznego – podobnie jak posiadanie osobowości prawnej – również występuje w większości spółek komunalnych. Jeśli zatem spółka komunalna posiada wszystkie wskazane powyżej cechy, posiada status podmiotu publicznego w rozumieniu ustawy o PPP.

W związku z powyższym klub sportowy może w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego występować w dwojakiej konfiguracji.